Introduction

Le mercredi 7 et le jeudi 8 mai s’est tenu à Bruxelles (Belgique) un cycle de conférences organisées par la FFII ("Foundation for a Free Information Infrastructure", Association pour une Infrastructure Informatique Libre) [1] sur le projet de directive européenne sur les brevets logiciels. Les conférences de jeudi matin se sont déroulées au parlement européen, à l’invitation des "Verts|Alliance Libre Européenne" [2], les autres se déroulant à proximité, à l’hôtel Dorint.

Le programme de la conférence traitait notamment : de ce qu’est un brevet logiciel et pourquoi il pose problème ; des conséquences de l’existence de brevets logiciels aux Etats-Unis ; de l’infrastructure légale traitant de brevets existant en Europe ; des pratiques émergentes d’utilisation des brevets logiciels ; des problèmes posés par les brevets lors du développement de systèmes d’exploitation et d’outils de commerce électronique ; de l’impossibilité de l’émergence dans le futur de normes du fait de la prolifération de brevets.

Qu’est-ce qu’un brevet logiciel ?

Le logiciel

Le logiciel est, par essence, une manière d’utiliser des briques de base (algorithmes, structures de données,...) qui, prises séparément, sont d’une faible complexité et dont seul l’assemblage cohérent par des spécialistes en la matière a un intérêt. Richard Stallman [3], le père fondateur du logiciel libre moderne [4], fait d’ailleurs une analogie intéressante entre un programme informatique et une symphonie : les deux ont une forme codifiée, reprennent des idées, des thèmes qui, pris séparément, ne présentent pas d’intérêt particulier.

La protection actuelle du logiciel

Le logiciel est donc actuellement une oeuvre intellectuelle, protégée logiquement par le droit d’auteur. Cela signifie qu’une création spécifique, une manière précise d’implémenter un certain nombre d’idées est protégée. La croissance impressionnante du secteur du logiciel ces trente dernières années incite à croire que ce mode de protection est en adéquation avec les besoins spécifiques du logiciel, dont la création s’apparente plus à l’écriture d’un roman qu’à la construction d’une machine à vapeur.

Brevets logiciels - Pantomime 1

1ère photo du pantomime qui s’est déroulé après la conférence au parlement européen.

Le brevet logiciel, un objet indéfini

Sur le plan juridique

Le brevet logiciel, tout comme le brevet industriel serait, si la directive proposée au parlement est adoptée en l’état, un monopole garanti à un inventeur pour une période de 20 ans. En échange de ce monopole, l’inventeur est tenu de publier sa découverte, enrichissant ainsi la connaissance commune. Cependant un premier problème, de taille, survient avec le brevet logiciel : une clause de la proposition prévoit l’exemption de la fourniture du code source. Dans un tel cas, le brevet revient purement et simplement à concession d’un monopole sans aucun avantage pour la société.

Le brevet logiciel est mal défini sur le plan juridique du fait de la contradiction entre la pratique de l’Office Européen des Brevets [5], accordant en tout 30000 brevets logiciels depuis quelques années, et la Convention Européenne des Brevets de 1973 interdisant la brevetabilité des logiciels. C’est en partie le comportement étrange d’une administration, l’OEB, qui change d’elle-même sa mission, que la directive européenne vise à régulariser.

Qu’est-ce que l’effet technique ?

Le principal problème posé par le brevet logiciel tient dans la définition de ce qui est brevetable. Le projet de directive utilise en effet le concept d’"effet technique", notion vague et floue pour laquelle l’un des participants à la conférence a proposé les définitions suivantes :
  un traitement automatisable ;
  un traitement pouvant être effectué à l’aide d’un ordinateur ;
  un traitement "innovant" ?

Cette dernière proposition contenant une nouvelle ambiguïté.

Ce flou a été mis en parallèle par plusieurs participants avec la facilité avec laquelle on peut reconnaître une amélioration de machine à vapeur, l’"effet technique", par exemple mécanique, étant alors clairement identifiable.

Il a une conséquence particulièrement nuisible : dans la plupart des brevets logiciels, c’est uniquement l’effet qui est décrit et non pas le moyen utilisé pour le produire. Bref, ce n’est pas une manière de faire une chose qui est ainsi protégée mais plutôt l’idée de la faire.

Le brevet logiciel, des problèmes bien définis

Un champs d’application indéterminé

Le flou du concept d’effet technique permet le dépôt des brevets les plus flous et les plus étonnants. Ainsi, la barre de progression, à laquelle la plupart des logiciels que nous utilisons recourt, est déjà brevetée. A l’opposé, Jean-Paul Smets [6] a également pu déposer plusieurs brevets étonnants dont sur une "méthode permettant de déterminer la valeur moyenne d’un stock" et un autre sur le "commerce électronique distribué" lui permettant pratiquement d’attaquer n’importe quel éditeur d’ERP ou acteur du commerce électronique. Un dernier exemple amusant, relaté par Mme Puay Tang [7], nous vient d’IBM qui a déposé un brevet sur un système permettant de "Programmer l’utilisation des toilettes par les passagers d’un avion", arguant d’une avancée pour la sécurité de ces derniers, avant de donner ironiquement au public ce brevet.

Des problèmes de durée

Le brevet logiciel poserait problème de par la durée du monopole consenti. Vingt ans est en effet une durée énorme dans un secteur où le cycle de vie d’une technologie est de quelques années. La durée nécessaire au développement d’une technologie est encore plus courte - souvent quelques mois. Celle d’étude d’un brevet par l’Office Européen des Brevets, typiquement cinq ans, est donc très largement supérieure à la durée de la mise au point de l’innovation qu’il protègerait. Or, en informatique, l’expérience a démontré que, souvent, l’important est d’être le premier sur le marché. De ce fait, on a pu observer aux Etats-Unis que les brevets logiciels ne stimulent pas l’innovation, qu’ils n’ont pas de valeur réelle.

Des problèmes de concentration

Si l’on prend en considération l’ensemble des brevets logiciels accordés dans d’autres parties du monde (Etats-Unis, Japon, Corée,...) : 10 compagnies possèdent 24% des brevets logiciels ; 50 compagnies possèdent 43% des brevets logiciels. Cette concentration s’explique tout d’abord par le coût de dépôt d’un brevet. Rédiger un brevet demande beaucoup de temps, et donc d’argent, choses dont ne disposent pas, pour la plupart d’entre elles, les Petites et Moyennes Entreprises (PME).

Elle s’explique ensuite de par la politique d’utilisation des brevets par certains acteurs, utilisant les brevets comme une arme anti-concurrentielle contre leurs petits concurrents innovants (voir "Quelle utilisation pour les brevets logiciels ?").

Une dilapidation de ressources

Il est intéressant de noter que l’instauration depuis quelques années d’un système de brevets logiciels aux Etats-Unis a abouti, selon Philippe Aigrain [8], à divertir 30% des budgets de recherche et développement des entreprises utilisatrices de brevets pour la gestion de ces derniers. Cela constitue, de fait, une énorme taxe sur la R&D et qui aurait fait hurler toutes les sociétés si elle avait été instituée sous une forme plus classique par l’état.

Les ressources sont également dilapidées du fait de l’éventualité d’un procès pour cause de violation de brevet. Ainsi, Laura Kreiter, gérante d’un fond d’investissement dans le cadre d’un programme européen, est venu expliquer au parlement européen que la menace des brevets logiciels grèvent les fonds réellement à sa disposition pour investir de cette manière.

La prolifération des brevets : la loterie de la propriété intellectuelle ?

Il y a actuellement 30000 brevets logiciels acceptés par l’OEB, attendant l’adoption et la transposition de la directive européenne pour pouvoir prétendre à être valides. Ces brevets ont été, et continuent d’être, déposés à un rythme frénétique, un rythme tel que le nombre d’examinateurs est très faible en regard de la masse de travail à abattre pour tous les examiner sereinement. De ce fait, certains brevets passent du fait de ce bombardement intense. Jean-Paul Smets assure d’ailleurs que de deux demandes de brevets identiques à 99% qu’il a déposées, l’une a été admise et l’autre non, sans qu’aucune raison autre que le débordement des examinateurs de l’OEB ne puisse expliquer cette incohérence.

La concurrence est interdite

Jacob Hallen [9], président de la société sudéoise AB Strakt et du "Python Business Forum" a fait l’analogie entre un informaticien cherchant à innover dans un monde où les brevets logiciels sont autorisés et une vache se déplaçant dans un champs de mines indétectables. L’un comme l’autre sont exposés en permanence à un danger mortel, les incitant à rester bien sagement en leur place sans plus aller de l’avant, sans plus innover.

Richard Stallman a évoqué le dépôt de brevets par Microsoft concernant le nouveau format de document utilisé par la prochaine version de MS Word. L’existence d’un brevet en la matière criminalise l’implémentation de routine de lecture ou d’écriture de ce fichier pendant au moins 20 ans. C’est donc un monopole exhorbitant qui est concédé à l’acteur dominant, d’autant plus que l’on peut compter sur son intelligence pour perpétuer ce monopole en recourant par la suite à d’autres brevets.

La normalisation rendue impossible

Richard Clarck [10], président du JPEG group, a relaté comment la profusion de brevets dans le domaine du multimédia, interdit de fait l’émergence de standards. Cela est rendu d’autant plus compliqué que certains acteurs se tiennent volontairement en embuscade, attendant qu’un standard soit promulgué ou que leur technologique soit largement utilisée, comme Unisys dans le cas du format d’image GIF [11], pour faire valoir leur brevet et de tenter d’encaisser alors leur taxe.

Quelle utilisation pour les brevets logiciels ?

Brian Kahin [12] a, dans son exposé s’appuyant sur une expérience de 10 ans d’observation de l’écosystème des brevets logiciels aux Etats-Unis, indiqué l’existence de deux types d’acteurs nuisibles uniquement du fait de l’existence même de brevets : les sociétés de brevetage et les sociétés en échec. Les premières ne créent pas de valeur, n’innovent pas et ne font que déposer des brevets logiciels, vagues, ne décrivant que des effets, à tour de bras. Elles rançonnent ensuite les sociétés violant leurs "droits". Les secondes recourent de manière similaire aux brevets pour tenter de se renflouer.

Les grands acteurs du monde ont également une utilisation anti-concurrentielle d’énormes portefeuilles de brevets, s’en servant pour imposer leur volonté aux petits concurrents, dépourvus des moyens nécessaires à se défendre devant un tribunal pour faire invalider un brevet, en les ruinant et/ou en les rachetant. David Axmark [13], un des dirigeants de la société MySql AB, éditrice de la base de données du même nom et Hakon Wium Lie, président de la société Opera, éditrice d’un navigateur internet, en décrivant comment leurs sociétés sont menacées chaque semaine par des avocats ou des sociétés prétendant détenir un brevet qu’elles violeraient, ont corroboré cette sombre vision de l’utilisation de ce mode de protection de la propriété intellectuelle.

Conséquences des brevets sur les libertés individuelles

Le professeur Lawrence Lessig [14] a indiqué que l’adoption d’un système de brevets logiciels aurait des conséquences néfastes ailleurs que dans le domaine économique. Les brevets logiciels restreignent en effet la créativité et la capacité d’innover offerte par une technologie permettant pour la première fois à tout individu d’être non pas un simple spectateur, mais également acteur et créateur.

Pourquoi vouloir instaurer un système de brevets logiciels ?

Réponse aux arguments avancés par les partisans des brevets

Philippe Aigrain et Reinier Bakels [15] ont centré leurs interventions sur les principaux arguments utilisés par les partisants des brevets logiciels.

Donner un moyen d’innover

La croissance du secteur informatique ces trente dernières années, alors qu’il n’existait pas de système de brevets logiciels, invalide quantitativement cet argument. Il est de plus contredit par la diversion effective de ressources vers leur service jurique de sociétés recourant à ce mode de protection.

P. Aigrain a, de plus, souligné qu’il existe actuellement tellement de brevets qu’ils ne peuvent être utilisés que pour consolider les positions acquises.

Les brevets logiciels facilitent l’entrée sur le marché de petits acteurs tels que les PME

Ce sont encore une fois les faits qui contredisent cet argument : l’essentiel des brevets est détenu par quelques grandes sociétés - 50 compagnies en détiennent 43%.

De plus, les dirigeants de PME présents à la conférence ont tous affirmé qu’ils n’ont pas les moyens, d’une part, de se lancer dans le processus long et coûteux du dépôt d’un brevet, d’autre part, de le faire valoir devant la justice au cas où ce dernier viendrait à être violé par un concurrent.

Les brevets logiciels sont nécessaires pour financer l’innovation

Les investisseurs seraient demandeurs de ce mode de protection. Il est en effet clair que les investisseurs souhaitent toujours obtenir le plus de garanties possibles sur leur investissement et il est donc logique qu’ils préfèrent les sociétés détentrices de brevets si ceux-ci viennent à être légalisés.

Cependant, vont-ils arrêter d’investir si un système de brevet n’est pas adopté ? Il est intéressant d’observer que pendant ces cinq dernières années, les investissements dans le secteur du logiciel ont été supérieurs dans l’OCDE, où il n’existait pas de brevets logiciels, qu’aux Etats-Unis.

Les brevets logiciels ne justifient leur existence, au regard de cet argument, que par eux-même.

Un outil d’évasion fiscale

Jean-Paul Smets, écconomiste, a expliqué que les brevets logiciels présentent de nombreux avantages par rapport au droit d’auteur sur le plan comptable. Ce sont, tout d’abord, des actifs se dévalorisant au fil du temps qu’un comptable sait intégrer dans un bilan. Ils peuvent ensuite être utilisés pour masquer des profits pendant les bonnes années et cacher des pertes pendant les mauvaises. Enfin, des conventions existent permettant de faire migrer les plus-values des brevets dans un autre pays, Jean-Paul citant notamment l’Irlande où le taux d’imposition de ce type de plus value est nul. Bref, le brevet logiciel peut ne pas être uniquement un monopole accordé sans contre-partie par la société ; il peut également être un moyen pour les entreprises de ne pas verser leur contribution à son fonctionnement (voir "Sur le plan juridique").

Brevets logiciels - Pantomime 2

2ème photo du pantomime qui s’est déroulé après la conférence au parlement européen.

Brevets logiciels - Pantomime 3

3ème photo du pantomime qui s’est déroulé après la conférence au parlement européen.

La brevetabilité peut-elle être acceptable sous conditions ?

Plusieurs solutions qui permettraient de ménager les intérêts des PME et des individus tout en permettant la mise en place d’un système de brevets logiciels ont été proposées tout au long du cycle de conférences.

Augmenter le seuil d’invention

Cette solution a été proposée par Toine Manders, député européen. Elle permettrait de régler le problème des brevets triviaux mais pas celui posé par la description des effets plutôt que de l’implémentation spécifique (i.e., du code source du logiciel) utilisée pour atteindre cet effet.

Mettre en place un portefeuille de brevets librement utilisables par les PME et les individus

Du fait de la prolifération des brevets et de l’existence de plusieurs brevets couvrant un même effet, cette solution ne semble pas viable.

Argumenter sur l’effet technique

Préciser la définition de l’effet technique pourrait être une solution. Cependant, la description complète de cet effet passerait très probablement dans le cas du logiciel par l’incorporation dans le brevet du code source permettant d’obtenir cet effet. On reviendrait ainsi à la protection d’une implémentation donnée, chose que le droit d’auteur permet déjà.

Une directive claire pour dissiper la menace

Ne pas voter la directive ne semble pas être suffisant. En l’absence d’une directive, le flou entre le comportement de l’OEB, acceptant des brevets logiciels à tour de bras en violation de la convention européenne de Münich sur les brevets persisterait.

La député européenne Mercedes Echerer a clairement résumé ce que la directive à venir devrait faire :
  poser de claires limites ;
  faire de claires références au « copyright » ;
  exclure le logiciel du champs de la brevetabilité ;
  exclure les méthodes d’affaire du champs de la brevetabilité.

Il est à noter que la plupart des députés européens présents ont insisté sur cette exigence de clarté.

Conclusion

Deux belles conclusions de ce cycle de conférences ont été offertes par Richard Stallman et "Dany le Rouge". Le premier s’est demandé ce qu’aurait fait Beethoven si les notes, les mélodies, la symphonie avait été brevetées. Combien de chefs-d’oeuvre n’auraient pas existé ? Le second s’est amusé de ce que les libéraux capitalistes deviennent des fanatiques de régulation, des socialistes ; que les "travailleurs sociaux" du capitalisme mondial justifient leur demande de brevets logiciels par la protection des PME alors que ces dernières crient "laissez-nous tranquilles !".

Brevets logiciels - Pantomime 5

5ème photo du pantomime qui s’est déroulé après la conférence au parlement européen.

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Photos par Ward Vandewege (ward@pong.be) et disponibles sous la licence "Creative Commons" ( (http://creativecommons.org/licenses/by-sa/1.0). Plus de photos sur http://photos.vandewege.net/photos.cgi ?lib=2003&set=200305swpat

Ce document est placé sous la licence GFDL, consultable sur http://www.gnu.org/licenses/fdl.html

Références

[1] Association pour une Infrastructure Informatique Libre : http://www.ffii.org/index.fr.html

[2] Les Verts | Alliance Libre Européenne : http://www.greens-efa.org/fr

[3] Biographie de Richard Stallman : http://www.stallman.org/#serious

[4] Définition du logiciel libre : http://www.fsfeurope.org/documents/freesoftware.fr.html

[5] Office Européen des Brevets : http://www.european-patent-office.org/index_f.htm

[6] Jean-Paul Smets et les brevets logiciels : http://swpat.ffii.org/players/smets/index.en.html

[7] Le docteur Puay Tang fait partie de la "Science Policy Research Unit" (SPRU) de l’Université du Sussex et est l’auteur principal du rapport sur la "Brevetabilité des programmes d’ordinateur" commandée par la Direction de la Recherche de l’Union européenne.

[8] De 1996 à récemment, le docteur Philippe Aigrain était le directeur du secteur "Technologies de l’Information et société" du Programme de Recherche et Développement des Technologies de la Société de l’Information de la Commission Européenne. Il y était plus particulièrement chargé de l’aide au logiciel libre et "open source".

[9] Jacob Hallén est président de la société AB Strakt (http://www.strakt.com/) et du "Python Business Forum" (http://www.python-in-business.org/)

[10] Richard Clark est éditeur et webmestre du groupe JPEG (http://www.jpeg.org/). Il fait également partie de la société Elysium Ltd (http://www.elysium.ltd.uk/)

[11] Pourquoi il n’y a pas de fichiers GIF sur le site de GNU http://www.gnu.org/philosophy/gif.fr.html

[12] Biographie de Brian Kahin : http://home.att.net/ juliaroyall/Brian_Kahin_Bio.html

[13] Davix Axmark est directeur technique de MySql AB (http://www.mysql.com)

[14] Site officiel de Lawrence Lessig : http://cyberlaw.stanford.edu/lessig

[15] Page du professeur Reinier Bakels : http://www.ivir.nl/staff/bakels.html