La coalition pro-brevet

La brevetabilité du logiciel est une source de revenus essentielle pour les offices de propriete industrielle, notamment l’Office Européen des Brevets. Il est navrant de voir des institutions publiques faire prevaloir leurs interets instituionnels sur l’interet general.

C’est aussi une source de revenus non negligeables pour les cabinets d’avocats et les consultants en propriete industrielle

Les grandes compagnies americaines du logiciel (Microsoft, en tête) sont parvenues a obtenir la brevetabilité du logiciel aux Etats-Unis et au Japon. Elles pesent de tout leur poids pour que l’Europe s’aligne. Il est proprement incroyable que les editeurs americains beneficient d’une telle ecoute aupres des services de la Commission (la DG Marche Interieur, en tout cas).

Quelques grandes société européennes sont favorables au brevet logiciel. Elles pensent que cela leur permettra de faire jeu egal avec leurs concurrents americains. Elles disposent de portefeuilles de brevet aux Etats-Unis du fait que leurs laboratoires y sont installés, par exemple Siemens).

L’extension rampante du brevet logiciel en Europe

Bien que la Convention de Munich exclue les logiciels de la brevetabilité, l’office europeen des brevets, d’interpretation en interpretation, de jurisprudence en jurisprudence, a commencé a enregistrer des brevets logiciels. En 2000, les partisans du brevet logiciel ont tenté d’obtenir, en douce, une révision de la Convention de Munich dans le sens de la levée de l’exclusion de la brevetabilité des logiciels " en tant que tels ". Grace, notamment, au Gouvernement Jospin, cette tentative a tourné court. Cela s’est fait en deux temps.

Lors de la conference intergouvernementale de Munich, une majorité s’esr degagée pour un moratoire sur le brevet logiciel coté Office europeen des brevets.

Le debat sur le brevet logiciel s’est alors déplacé vers l’Union europeenne, la Commission ayant proposé d’engager une consultation publique, en vue de preparer une eventuelle directive.

Le debat est alors sorti du cercle des experts... Des doutes sur le bien-fondé social, économique et technique de l’extension de la brevetabilité sont progressivement apparus.

La phase des consultations

Les autorités nationales et la Commission ont organisé des consultations publiques.

En France, par exemple, une mission de reflexion a été confiée a l’Academie des technologies, pendant que le Ministere de l’Industrie procedait a des auditions.... La commission europeenne a organisé une vaste consultation en ligne. Dans ces consultations, nationales et communautaire, la majorité des participants ont exprimé de vives reserves vis a vis du brevet logiciel.

Ce fut le cas en Grande Bretagne, en France .... Pour des raisons qui continuent a m’echapper, l’Aacademie des Technologies et le groupe de travail du Ministere de l’industrie ont conclu a l’interet du brevet logiciel ( tout en formulant, il est vrai, des conditions tres strictes).

Les services de la Commission etaien profondement divisés : la Direction de la Concurrence et la Direction " societe de l’information " etaient reservées sur le brevet logiciel, mais la la Direction Generale Marché Interieur a finalement persevéré dans le sens du brevet logiciel et elaboré un projet de directive. Entre temps, le lobby pro-brevet avait emporté la decision de plusieurs gouvernement (britannique notamment). En France, vous vous souvenez peut etre, qu’en pleine campagne electorale, apres que la majorité des candidats se soient prononcés contre le brevet logiciel, y compris Jacques Chirac, le gouvernement Jospin a finalement pris parti nettement contre le brevet logiciel et demandé a la commssion de revoir sa copie.

Quelques enseignements

  La difficulté a coaliser des intérêts

La communauté du logiciel libre, dans toute l’Europe, a été tres active. Elle n’est pas, cependant, parvenue a jeter les bases d’une large coalition anti-brevet avec les acteurs economiques du logiciel : si les PME du logiciel se mefiaient instinctivement du brevet logiciel (tres couteux), les editeurs europeens de logiciel ont tardé a prendre parti. (Le Syntec, en France, par exemple, etait divisé).

Quant aux societes de service en informatique, elles ont tardé a comprendre qu’elles etaient elles aussi concernées par le brevet logiciel.

L’immense majorité des acteurs du logiciel (notamment les integrateurs) ne s’est pas impliquée dans ce debat. Parce qu’ils n’en saisissaient pas les enjeux. Parce qu’ils n’en ont pas l’habitude tout simplement ( a la difference des editeurs americains de logiciel, passés maitres en matiere de lobbying).

  Permeabilité des institutions au lobbying des grands groupes

Passe encore que les institutions voient dans la communauté du libre une bande d’agités...

Mais il est incroyable qu’elles restent sourdes aux avertissements des scientifiques (Les plus grands noms de l’informatique europeenne ont signé une petition contre le brevet logiciel) comme a ceux de certaines des figures-cles de l’industrie du logiciel qui ne souhaitaient pas de protection du logiciel par le brevet. C’est le cas, par exemple, de Pierre Haren, PDG de ILOG, une des rares success stories françaises dans le logiciel ( une reussite commerciale et industrielle dans le domaine clé des composants logiciels et du middleware). Haren expliquait, a qui voulait l’entendre, que le cadre actuel (protection par le droit d’auteur) lui convenait parfaitement.

De bout en bout, la coalition pro-brevet a fait preuve d’une incroyable capacite a se faire entendre des autorités politiques nationales et communautaires.

On s’est même rendu compte que ce sont des representants des editeurs americains du logiciel qui ont tenu la plume pour la redaction du projet de directive.

  La droite n’est pas liberale

La plupart des economistes qui se sont penchés sur le brevet logiciel ont fini par conclure que le brevet logiciel risquait d’entraver la concurrence et de brider l’innovation.

Un raisonnement qui aurait du avoir de l’echo dans une droite europeenne qui exalte les vertus du liberalisme et de la concurrence. Elle s’est avérée elle aussi permeable au lobbying des grands groupes.

Au parlement europeen, c’est finalement la gauche (y compris les communistes et l’extreme-gauche) qui se fait le porte-drapeau de la concurrence et de l’innovation...

Revenir aux fondamentaux

Développant des applications complexes, qui marient du " contenu ", du logiciel libre, du logiciel propriétaire, des règles d’évaluation des utilisateurs issues d’un lourd processus de R&D, je suis assez perplexe face à la question de la brevetabilité du logiciel.

Devant cette question complexe, il me semble qu’il faut revenir aux fondamentaux, à ce que les juristes appellent le jugement en équité.

A part la question du logiciel, les oeuvres de l’esprit sont globalement structurées selon deux grandes logiques.

En France, la création intellectuelle est considérée comme propriété inaléniable et incessible de l’auteur (c’est différent du copyright). Une oeuvre de l’esprit se reconnait à ce qu’elle exprime la personnalité originale de son auteur (ce qui doit parfois être prouvé). Mais quand ce lien existe, l’oeuvre est aussi sacralisée que son propre corps. " Auctor " est d’ailleurs le mot qui a donné à la fois auteur et autorité, et le droit d’auteur n’est pas sans similitudes avec l’autorité parentale. Ces dispositions, qui reposent évidemment sur un choix politique, semblent justes.

En revanche, des pans entiers de l’activité intellectuelle de l’humanité ne sont pas régis par ce type de droit, et notamment la production de savoirs scientifiques. La raison profonde, me semble-t-il, en est simple : le découvreur d’un théorème de mathématiques n’invente pas ce théorème, il le découvre. D’autres peuvent le trouver à leur tour et d’autres auraient pu le trouver, plus tôt, ou plus tard. Dans ce cas, or de question d’attribuer une quelconque " propriété " au découvreur. Et les mathématiques progressent par adjonctions successives.

Cette distinction semble fonctionner et semble même pouvoir s’appliquer au droit du logiciel.

Les découvreurs de l’hypertexte ont certes découvert quelque chose, mais ce quelque chose aurait pu être (a été ?) découvert par d’autres. Cette " découverte " n’est ni personnelle, ni originale ni créatrice au sens artistique du terme. On ne voit pas comment quelqu’un pourrait tenter de se l’approprier. Un CD-ROM artistique conçu par Peter Gabriel, en revanche, est une incontestable oeuvre de l’esprit, et personne ne le conteste. Il est nécessaire de pouvoir protéger ce type d’oeuvres. Et certains logiciels doivent de même pouvoir être protégés, si ce n’est pas par brevet, au moins par la propriété intellectuelle la plus élémentaire.

Là où la question se complexifie, c’est au point de rencontre des deux domaines.

Certaines applications mêlent tellement étroitement des oeuvres, des algorithmes, du logiciel, etc. qu’il est extrêmement difficile de démêler ce qui est création et ce qui est développement simple. On voit bien que Linux réussit à se développer par adjonctions successives des développements de nombreux " auteurs ". Il justifie de ce fait pleinement son statut de logiciel libre, c’est-à-dire d’oeuvre collective.

A mon sens, nous avons donc beaucoup plus un problème de jurisprudence qu’un problème de droit. Et le problème de ce problème de jurisprudence vient de la qualité de ceux qui font aujourd’hui la jurisprudence. Les cabinets de dépôts de brevets, les avocats spécialistes, les juges, tout l’appareil de tiers de confiance qui organisent le système sont de véritables analphabètes en matières de TIC. Les jeunes loups sont comme tous les auteurs, ils s’estiment très créatifs et veulent tout protéger. Ils se comportent, psychologiquement, comme certains start-uppers face à leurs banquiers : " dites-nous que vous serez leader mondial sur votre segment de marché " est devenu " dites-nous que vous avez une création originale et que c’est une méthode de production d’un résultat "... Ils disent ce qu’on leur demande de dire, et les experts s’en estiment très satisfaits.

En conclusion : a- je ne vois pas pourquoi il serait nécessaire de faire appel au droit du brevet, car le droit de la propriété intellectuelle me semble adapté aux problèmes que nous rencontrons, et là où il est inadapté, il me semble que le brevet est illégitime ;

b- Nous manquons surtout d’une magistrature du logiciel, indépendante et compétente, qui jugerait de l’intérieur. JL

La seule justification de tels monopoles est l’interet general.

Pour reprendre ta terminologie, plus ou moins
  il y a la creation qui est protegee par le droit d’auteur, parce qu’elle est contingente et depend de l’auteur sans lequelle elle ne saurait exister.
  et la decouverte, qui est n’ecessaire, de ce qui potentiellement preexistait, comme les lois scientifiques, ou les techniques. Et qui peut, dans certain cas etre protege par le brevet.

Il faut noter que ces protections sont des monopoles, tres precisement des privileges de monopole. Privileges, car en principe notre constitution exclut le monopole prive.

La seule justification de tels monopoles est l’interet general. C’est a ceux qui veulent etendre des privilege de demontrer que ces privilege ont une utilite sociale. La question n’est jamais d’interdire le brevet, car il doit l’etre naturellement. Elle est au contraire de savoir quand, a titre exceptionnel, il faut l’autoriser, parce que cela sert l’interet de la communaute. En ce qui concerne les programmes informatiques, il combinent les deux aspects :
  des methodes de programmation, que l’on veut faire relever du brevet
  et la constitution d’une construction architecturale, qui les assemble, et qui releve du droit d’auteur.

Il se trouve que :
  les investissements sont bien plus dans le second que dans le premier et sont donc proteges par le droit d’auteur.
  la protection des methodes (mais non des realisation) est bien plus susceptible de creer des blocages au developpement technologiques.
  qu’il est quasiment impossible de refaire par hasard le meme programme qu’ un autre programmeur, et donc peu probable d’etre en contrefacon de droit d’auteur par accident. mais qu’il est tres courant de retrouver independemment les memes techniques qu’un autres programmeur, d’ou un fort risque de contrefacon de brevet si les methodes de programmation sont brevetables.
  que ce risque est d’autant plus grand que, dans un seul programme, on peut mettre en jeux des centaines , voire des milliers, de methodes et d’ailleurs pas necessairement de facon consciente (un programmeur ne sait pas entrevoir tout ce que fait/fera son programme ... Dieu en sait quelque chose :-). Prevenir le risque de contrefacon serait quasiment impossible.

enfin, et c’est le plus important, la creation de programmes, de richesses informatiques, peut se faire avec des investissement relativement faibles, alors que les couts induits par les problemes de brevet sont enormes (non pas tant le cout des depots que celui des contentieux). Il y a donc une distortion profonde introduite par le brevet dans l’economie de la production de logiciel, car les surcouts du mecanisme de regulation viennent a etre du meme niveau, voire superieurs, aux couts induits par l’activite economique elle-meme.

Bien entendu une telle distortion ne gene que les plus faibles.

S’il est exact, comme le disait Lacordaire, que " entre le fort et le faible c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit ", encore faut-il que les lois soient destinees a affranchir, et non pas a renforcer les plus forts. La regulation est necessaire, mais pas n’importe quelle regulation. On ne peut gerer une economie sans regulation, mais il ne faut pas que l’exces de regulation bloque l’economie. Et il ne faut pas que cette regulation soit supportable par les plus fort, et insupportable aux plus faibles.

Pour finir : peu de gens veulent scier la branche sur laquelle ils sont assis. Tant que l’on demandera aux specialistes de la propriete intellectuelle, publics ou prives, s’il faut etendre la portee de leur domaine d’activite, ils repondront oui. On a rarement vu les cordonniers recommander d’aller pied nu. BL