Aujourd’hui, le brevet américain peut gêner toutes les entreprises travaillant sur le continent nord-americain. Elles peuvent être menacées à tout moment de saisie de leur logiciel pour contrefaçon. Mais les brevets déposés aux Etats-Unis ne sont pas valables en Europe. La publication de ces brevets aux Etats-Unis permet aux entreprises européennes de les utiliser et de les developper. C’est un avantage pour les entreprises européennes d’avoir accès a la connaissance des brevets américains et de pouvoir les exploiter paisiblement en Europe...

Le dépôt en Europe de plusieurs centaines de milliers de brevets logiciels américains

On sait que les brevets américains sont beaucoup plus nombreux que les brevets aujourd’hui reconnus en Europe. L’office americain des brevets a enregistré quelques centaines de milliers de brevets (Seuls 38 000 brevets logiciels le sont en Europe, grace a l’interpretation extensive que fait l’OEB du texte de la Concvention de Munich). La reconnaissance du brevet logiciel en Europe va encourager les détenteurs de brevets américains a les deposer en Europe. Ils passeront peut etre par la procédure dite PCT. Dans cette hypothese (je ne suis pas sur), les brevets déposés aux Etats-Unis seraient etendus a l’Europe, moyennant une procédure purement administrative.

Pour les brevets américains qui arrivent en Europe, la date de validité en Europe sera la date de premier pot de la demande américaine (s’ils utilisent la procédure PCT). A partir de l’extension de territorialité du brevet américain, un logiciel (européen) qui autrefois n’etait pas en contrefaçon se retrouvera en contrefaçon. Le détenteur ne pourra pas réclamer de dommages pour le passé, mais le logiciel sera juridiquement vulnérable.

Difficultés accrues pour les industriels européens du logiciel

300 000 brevets deja déposés aux Etats Unis ... A l’heure actuelle, 80% des brevets logiciels sont détenus par des acteurs américains, 15% par des acteurs de l’Asie et du Pacifique et 5% détenus par des acteurs européens. Le retard des europeens ne pourra jamais être rattrapé Même des entreprises comme SAP, qui ont consenti un effort considérable de rattrapage pour créer un portefeuille de brevets, ont accumulé un tel retard qu’elles ne peuvent atteindre que la masse nécessaire pour des licences croisées. Ce que peuvent espérer les grandes entreprises européennes, c’est d’avoir un portefeuille suffisant pour négocier avec les entreprises américaines le fait d’avoir des licences croisées. Par contre, elles ne seront pas à l’abri du racket. SAP a payé tres cher pour sortir d’un litige avec une entreprise qui ne vend pas un seul logiciel, qui ne fait que de la gestion de portefeuilles de brevets.

L’industrie logicielle américaine a fait tout son développement de position dominante sans aucun brevet.

A partir du moment ou cette position a été installée au niveau mondial, elle a fait pression pour l’instauration du brevet... Il suffit de voir l’insistance des lobbyistes américains (BSA, en tête) pour comprendre que l’Europe n’avait aucun interet a mettre elle même des batons dans les roues de l’ industrie logicielle europeennes.

Le delai de quatre ans

Rappelons la procédure.

On dépose une demande de brevet. Il y a une durée d’examen (4 ans) avant la délivrance. Il y a une période de secret de 18 mois pendant laquelle le brevet n’est pas visible par les tiers. La période d’examen est variable car les examinateurs peuvent demander, soit une nouvelle rédaction, soit la fourniture d’informations complémentaires. La protection part à compter de la date de dépôt quand il y a délivrance (et de la dernière rédaction, quand la rédaction a été modifiée). Si le brevet logiciel est instauré : il y aura immédiatement un grand nombre de demandes de dépôts de la part de détenteurs de brevets logiciels américains. La protection partira, in fine, à compter du jour où ils auront été déposés aux Etats-Unis.

Cette situation est source d’insécurité juridique. Une société de service prendra t elle le risque de déployer un système d’information chez un client en ne sachant pas si dans deux ans elle ne sera pas contrainte de le désinstaller. Ni ce que sera la position de l’OEB, in fine, sur la validité de ce brevet.

A combien de brevets peut-on s’attendre en provenance des Etats-unis ?

Cela dépend des stratégies. Le brevet a tout de même un coût. Ce qui est certain, c’est qu’il y a une croissance exponentielle. On a déposé 27000 brevets en 2000, tous secteurs confondus. On ignore le nombre de brevets logiciels parmi eux. Ce qu’on sait, c’est que 40 des 50 plus gros déposants de logiciels aux Etats-Unis sont des compagnies d’informatique ou de logiciel. Il y a déjà 6000 demandes de brevets logiciels à l’OEB, pour la seule année 2000, qui sont classées " méthodes de traitement de l’information " .

Le fardeau juridique

Certaines études américaines montrent que les coûts de préparation et de depot des brevets, de gestion et de prévention des litiges représentent entre 30 et 40% du budget civil de recherche et développement. C’est une immense taxe.

Chez un des rares editeurs français installés aux Etats-Unis, il y a aujourd’hui l’équivalent de deux personnes à plein temps pour s’occuper des brevets americains. Si le brevet logiciel est instauré en Europe, cette societe va devoir augmenter le nombre de gens : le seul travail de ces gens consistera à se défendre.

Les petits innovateurs en premiere ligne

Les grandes societes ne s’attaqueront pas entre elles. IBM ne s’attaque pas à IBM ou Microsoft parce que Microsoft ou SAP ont les moyens de stocker suffisamment de brevets, qui pourraient retourner contre IBM , mais un grand editeur n’aura aucune difficulté à attaquer un plus petit si celui ci n’a pas son stock de brevets.

Microsoft a 40 brevets uniquement sur les fonctionnalités du navigateur. Avec des fonctionnalités du type " drag and drop du texte d’un URL sur le desktop créant un raccourci " : des fonctionnalités qui sont implémentées de manière courante. Opera, un producteur innovant de navigateurs, n’a pas un seul brevet logiciel. Tant que la part de marché d’Opera reste a 1%, il ne se passera rien. C’est là que le brevet devient une arme dans la compétition. C’est ce type de phénomènes qu’on va voir se développer.

Freinage de l’innovation et de la creativité

La brevetabilité crée un environnement tel que le développeur, sans consulter personne, sans que personne ne le sache, renonce à développer une fonctionnalité, estimant que cela peut être dangereux. Personne ne le voit. Supposez que vous êtes en train de développer un outil générique. Un nouveau traitement de texte avec des fonctions linguistiques avancées, ou un navigateur web avec de nouvelles fonctionnalités.

La question, ici, c’est : quelles fonctionnalités allez vous mettre dans votre outil, en sachant que certaines d’entre elles sont évidemment couvertes par des brevets. Même si vous êtes convaincu que ces brevets sont invalides, parce qu’il y avait du " prior art " avant leur pot, vous allez vous livrer a un calcul cout-avantage et renoncer a certaines fonctionnalités.

Ce n’est pas par hasard, par exemple, si on ne retrouve pas la sélection à granularité variable dans le texte dans d’autres outils que les outils Microsoft. Comme c’est une fonctionnalité intéressante, mais pas critique sur le plan commercial, et comme il est évident qu’il y a un brevet qui la couvre, on préfère ne pas entrer en conflit. Des sociétés comme Sun et Netscape ont des armées d’avocats qui leur disent : "inutile d’aller chatouiller X ou Y " .

Les editeurs sont concernés, mais aussi les intégrateurs

On pense habituellement que les brevets concernent essentiellement les relations entre éditeurs...

On peut contrefaire un brevet sans le savoir. Un logiciel, 10 000 lignes de logiciel, cela peut être en situation de contrefaçon avec 500 brevets qui sont dans des domaines qui n’ont rien à voir avec le domaine traité par le logiciel...

Les entreprises utilisatrices vont demandenr une garantie à leurs intégrateurs que l’utilisation des logiciels n’est pas contrefaisante. Cette garantie est difficile à donner : c’est une obligation de résultat.

Prenons le cas d’un integrateur qui doit developper un logiciel spécifique ou adapter un logiciel chez un client. Il risquer la contrefaçon sans avoir les moyens de s’en prémunir ... Les integrateurs seront ils obligés de faire de la veille technologique pour s’assurer que ce qu’ils vont développer n’est pas déjà couvert par un brevet . Comment l’integrateur va t il garantir a son client qu’il ne sera pas poursuivi pour contrefaçon ou qu’il ne sera pas contraint de reverser un montant au détenteur du brevet ?

Conséquences pour le logiciel libre

Les partisans du brevets font valoir que, juridiquement, le brevet n’a aucun rapport avec l’Open source et n’aura donc aucune conséquence sur l’Open source. Il est vrai qu’il n’y a aucun rapport : un logiciel peut être breveté et en open source. Les risques sont ailleurs : le fait que l’open source soit complètement ouvert permettra tres facilement de rechercher d’eventuelles contrefaçons. La protection des logiciels fermés, c’est qu’on ne sait pas comment ils sont écrits : cela complique la recherche de la contrefaçon.

Le logiciel libre repose sur la confiance. Le brevet introduit l’incertitude.

Un développeur open source évalue les sujets dans lesquels apporter une contribution. Il s’implique s’il pense qu’il a une chance de voir sa contribution déployée, reconnue. Si on rencontre le doute ou la peur, on va ailleurs. Les développeurs militants continueront à développer de l’open source, malgré les brevets.

Ce qui va être freine ou bloqué, c’est l’appropriation par les acteurs industriels des démarches open source, son extension a des acteurs qui ne sont pas motivés par le militantisme .

L’évolution du monde open source est étroitement dépendante d’une transition d’interopérabilité : si vous voulez convaincre des gens d’utiliser une suite bureautique libre, il faut qu’elle soit capable de lire les formats de documents des 97 % qui utilisent autre chose.

Si on transfère cela dans le monde des réseaux, l’effet des brevets sera de bloquer cette trajectoire en bloquant les mécanismes d’interopérabilité. Pour les sociétés, y compris importantes (Sun, Netscape, HP, IBM), impliquées dans l’open source, " le brevet, c’est l’enfer " , parce que le brevet tue le mécanisme même de développement : la contribution des gens.

Concentration

La structure concurrentielle de cette industrie n’est pas une donnée. Elle peut avoir une structure oligopolistique, avec une pléthore de petits acteurs, qui sont des partenaires et des sous-traitants. On peut aussi avoir un marché plus divers. Les brevets vont renforcer les forces qui vont dans le sens d’une structure oligopolistique.

  Les grandes sociétés, qui ont investi dans la constitution de portefeuilles défensifs, vont pouvoir procéder a des accords de licences croisées.

  Les moyennes vont se protéger : cela represente pour elle un cout, sans reel avantage en contrepartie.

  Mais tout le reste des praticiens du logiciel va ignorer les brevets, parce que toute façon, ils ne peuvent pas faire autrement On va créer un monde à deux vitesses au regard de la loi.

  Ceux qui ignoreront les brevets seront enfermés dans un univers restreint et leurs trajectoires de développement économique seront bloquées.

A plus long terme

Aux Etats-Unis, il y a finalement peu de litiges sur les brevets logiciels... Il est vrai qu’il est difficile de savoir si un brevet est valable. Parmi les 300 000 enregistrés aux Etats-Unis, ou les 38000 en Europe, combien résisteraient au premier critère qui est celui de la nouveauté ?

Si on instaure le brevet en Europe, on va entrer, en Europe, dans le même environnement d’incertitude et de doute qu’aux Etats-Unis... Au fur et a mesure qu’il y aura des jugements, il y aura de plus en plus de cas ou les brevets ne seront pas jugés valables.

On peut parfaitement imaginer qu’un jour prochain les Etats-Unis decident de renoncer au brevet logiciel... Par pragmatisme... Si les acteurs estiment que le brevet leur coute trop cher... Ou engendre trop de problemes ou de rackets... Ce pourrait etre le cas sous l’effet d’un simple revirement de jurisprudence. (Le brevet logiciel n’est pas inscrit dans la loi americaine).

En Europe, c’est la loi (une directive, puis ses transpositions nationales) qui instaure le brevet logiciel. Il a fallu quatre ans pour aboutir a cette directive... Plus deux ans pour la transposer ... Il en faudra au moins autant pour revenir au statu quo ante.

Voir aussi :

Des éditeurs se prononcent contre le brevet logiciel

[Indépendance informatique, indépendance logicielle http://www.temps-reels.net/article.php3 ?id_article=1372]