Introduction

L’informatique occupe aujourd’hui une place importante dans notre quotidien. Elle est utilisée dans de nombreux outils nous facilitant la vie ou augmentant le champ des possibles. Elle est également omniprésente dans la production, le traitement et la transmission de l’information. La politique s’est intéressée depuis maintenant plus de 25 ans en France, notamment au travers de loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique et aux libertés [1], aux nouvelles possibilités introduites par cet outil de traitement de l’information. Certains ajustements cosmétiques du droit d’auteur ont également été effectués pour l’adapter au logiciel, comme par exemple pour ôter à l’auteur son droit de repentir ou de retrait [2]. Au regard de la manière dont sont gérés actuellement la plupart des logiciels, de la concentration de leurs propriétaires et de l’opacité de leur fonctionnement, il semble cependant qu’il faille procéder à des adaptations en profondeur de ce droit en matière de logiciel.

Ce texte n’aborde délibérément pas dans le détail la question de la brevetabilité du logiciel en temps que tel. En effet, ce type de brevet relève d’une logique de protection d’une idée plutôt que de l’une de ses formes, et est donc par essence inadapté. Un préalable à une gestion saine du logiciel est donc l’abandon de ce dispositif jurique inadéquat.

Déséquilibre flagrant entre public et privé

Un domaine public quasi inexistant

Le « domaine public » est composé de l’ensemble des oeuvres pour lesquelles la durée légale de protection a expiré. Ne sont concernés ici que les « droits patrimoniaux » [3] (les droits de représentation et de reproduction) par opposition aux « droits moraux » [4] (le droit au respect du nom, de la qualité et de l’oeuvre de l’auteur). Du fait de l’inadéquation au logiciel de la durée légale de protection - l’année civile en cours plus 70 ans, le « domaine public » est aujourd’hui quasii inexistant. Ainsi, le code source d’un logiciel paru en 1995 serait théoriquement disponible en 2065. Il n’y a pas grand risque à affirmer que le code alors publié ne sera d’aucune utilité autre qu’historique à la collectivité. Il n’alimentera pas la dynamique de création de nouveaux logiciels. Il n’alimentera pas le savoir commun. La société concède donc un monopole privé sans aucun retour.

Cette situation est nuisible à la fois, de manière évidente, au domaine public mais également au domaine privé. En effet, un logiciel n’est que très rarement une création totalement originale. Il est plutôt la combinaison astucieuse de savoirs existants, ainsi que, parfois, d’une réelle innovation. L’absence d’un domaine public conséquent condamnerait donc a priori les développeurs de logiciels n’y appartenant pas à ne capitaliser que sur leur propre expérience ou celle de la société à laquelle ils appartiennent.

Des « biens communs » en réponse aux « biens privés »

Certains ont, heureusement, compris très tôt les conséquences funestes de cette législation inadaptée - et de son correspondant anglophone, le « copyright ». Le plus célèbre d’entre eux, Richard Stallman [5], président de la « Free Software Foundation » [6] , a, en réaction, formalisé dès le début des années 80 le « logiciel libre » en le définissant comme accordant à son utilisateur - au sens large incluant notamment les autres développeurs - 4 libertés :
  la liberté d’exécuter le logiciel, pour n’importe quel usage ;
  la liberté d’étudier le fonctionnement d’un programme et de l’adapter à ses besoins ;
  la liberté de redistribuer des copies ;
  la liberté d’améliorer le programme et de rendre publiques ses modifications afin que l’ensemble de la communauté en bénéficie.

En diffusant leur création sous une licence libre, les développeurs de logiciel continuent donc à posséder leur « oeuvre », mais d’une manière permettant au reste de la société de capitaliser sur leur expérience. De tels logiciels restent cependant, au sens strict, privés et les détenteurs de leurs droits peuvent donc imposer d’autres obligations à leurs utilisateurs. La « Licence Publique Générale GNU » (« GNU General Public License » ou GPL ) impose par exemple de « publier » sous une licence libre le code source des améliorations que l’on a apportées à un logiciel si l’on en redistribue des copies sous forme binaire. Cette publication peut notamment consister à joindre le code source du logiciel au binaire ou à le proposer au téléchargement sur l’Internet pendant une durée raisonnable. C’est le concept de « gauche d’auteur » ou « copyleft ». On s’éloigne ici du domaine public dont la société dans son ensemble peut tirer partie pour produire un logiciel libre ou un logiciel propriétaire - nom donné au logiciel disponible sous une licence n’accordant pas les 4 libertés - sans contrainte sur ce choix. Cela peut cependant être avantageux dans certains cas, tel que celui d’un logiciel d’infrastructure publique dont on souhaite qu’il reste un bien commun.

Opacité du fonctionnement

La « Déclaration de Paris » [7] est, selon les termes d’Eva Joly, « un jalon posé sur la route. Elle énonce « Trois principes simples pour une justice juste » et tente notamment d’adresser le problème de la délinquance financière. Le premier d’entre eux, « La transparence est le corollaire de la liberté », s’applique au logiciel. En effet, en la matière, comme le dit fort justement Eva Joly, « La transparence sans liberté, c’est une atteinte aux droits humains. La liberté couplée avec l’opacité, c’est la porte ouverte au crime. »

Les exemples de conséquences néfastes du non-respect de ce principe sont, hélas, nombreux. On peut citer les portes dérobées placées par des intérêts étrangers dans des logiciels tels que Windows [8] ou Lotus Notes [9], où l’atteinte au droit à la vie privée est la conséquence de la transparence imposée par un éditeur le privant de la liberté de contrôler son système d’information. Le sabotage délibéré de l’interopérabilité par certains acteurs, consistant par exemple en des changements incessants de formats de fichiers, comme Microsoft l’a pratiqué avec le logiciel « Word », est un exemple de comportement condamnable rendu possible par la combinaison de l’opacité du fonctionnement d’un logiciel avec la liberté sans limites de son auteur.

Harmoniser intérêt général et intérêts privés

Réduire la durée des droits moraux

Afin de rétablir un ensemble de biens communs conséquents, bénéfiques au public mais également au privé en accroissant le métissage des savoirs, il semble impératif de modifier la durée de protection consentie par le droit d’auteur au logiciel. Des durées variables assorties d’obligations adéquates, telles que le paiement d’une redevance croissante ou encore l’obligation de publier le code source au bout d’un certain temps, pourraient donner des résultats intéressant. À titre d’exemple, une durée de protection maximale de 5 ans aurait provoqué la chute dans le domaine public des sources du système d’exploitation « Windows NT 4 », rendant ainsi possible le développement de logiciels compatibles et stimulant l’innovation.

Établir une procédure d’enregistrement

Pour que cette réduction de la durée de protection soit efficace, il semble impératif d’introduire une procédure d’enregistrement des logiciels diffusés sans leur code source ainsi que les outils et instructions permettant de construire à partir de celui-ci le ou les « binaire(s) », de produire la version des logiciels compréhensible par un certain type d’ordinateur. Sans quoi, on peut s’attendre à une épidémie de problèmes de sauvegarde rendant indisponibles les sources pertinentes....

Vérifier l’innocuité d’un logiciel fermé

On a pu voir certains dangers qu’il y a à manipuler des outils dont l’on n’a pas vérifié le bon fonctionnement, dont on n’a pas vérifié l’innocuité. Afin, notamment, de s’assurer de l’absence de « Chevaux de Troie » ou de collecte illégale d’informations privées, un contrôle a priori devra être effectué sur une certaine part des logiciels enregistrés, les plus utilisés pouvant faire l’objet d’un contrôle plus systématique. Ce contrôle pourrait notamment consister en une vérification de la correspondance entre les copies des binaires vendues au public et celles fabriquées à partir du code source enregistré. Il pourra également consister en une analyse plus poussée de certaines parties du logiciel, de manière pro-active ou sur réquisition.

Certes, cela coûtera de l’argent. Mais cela semble obligatoire pour s’assurer que les outils que nous manipulons fonctionnent comme annoncé par leurs fabricants. Pourquoi vérifierions-nous, d’une part, la conformité d’une voiture, lui imposerions-nous des normes de qualité ou de sécurité et, d’autre part, délaisserions-nous totalement cette tâche pour le logiciel ? Certes, la plupart du temps, le logiciel ne met pas en danger physiquement ses utilisateurs, mais la violation répétée de nos secrets, qu’ils soient industriels ou relevant de notre vie privée, mérite une réponse.

Les logiciels dont le code source sera publié et dont l’utilisateur pourra lui-même construire des binaires seront exemptés de cet enregistrement.

Discriminer positivement le logiciel public

Le logiciel public, dont notamment le logiciel libre, permet de mutualiser les coûts. Les avantages de cette mutualisation sont évidents dans certains cas. Ainsi, les conseils généraux n’auraient-ils pas mieux dépensé l’argent du contribuable en passant commande d’un unique logiciel libre de gestion de l’APA (Allocation Personnalisée d’Autonomie), plutôt que de passer 100 appels d’offres distincts ? D’une manière plus générale, afin de faciliter l’entrée dans le cercle vertueux du logiciel public, il semble nécessaire de discriminer positivement les administrations publiques et les collectivités territoriales qui opteront pour lui. Une part de la facture pourrait être payée par l’état dans ce cas, mesure qui serait financée par une taxe du même ordre de grandeur dans le cas où le choix contraire serait effectué.

Conclusion

Les quelques mesures que nous proposons dans le présent document permettent, pour un coût réduit pendant une période transitoire, d’introduire plus de liberté, plus d’égalité, plus de fraternité dans la gestion du logiciel, l’extirpant de la sphère privée où il se trouve actuellement pour l’essentiel. Leur mise en oeuvre permettrait également de faire des économies, mais elle contribuerait également et surtout à changer le rapport des personnes aux oeuvres immatérielles, à rompre avec cette recherche de propriété transposition directe de leurs rapports avec les objets matériels. Elles sont une pierre d’une société plus juste où le marché ne régente pas l’esprit.

[1] Loi n°78-17 du 6 janvier1978 relative à l’informatique et aux libertés - http://www.cnil.fr/frame.htm ?http://www.cnil.fr/textes/text02.htm

[2] Art. L. 121-7 du Code de la Propriété Intellectuelle - http://www.celog.fr/cpi/lv1_tt2.htm#121-7

[3] Art. L. 122-1 du Code de la Propriété Intellectuelle - http://www.celog.fr/cpi/lv1_tt2.htm#c2

[4] Art. L. 121-1 du Code de la Propriété Intellectuelle - http://www.celog.fr/cpi/lv1_tt2.htm#c1

[5] Page personnelle de Richard Stallman - http://www.stallman.org/

[6] « Free Software Foundation » - http://www.fsf.org/

[7] Déclaration de Paris - http://www.declarationdeparis.org/->http://www.declarationdeparis.org/

[8] « HOW NSA ACCESS WAS BUILT INTO WINDOWS (Careless mistake reveals subversion of Windows by NSA) » - « COMMENT UN ACCÈS POUR LA NSA éTAIT INTéGRé À WINDOWS (Une négligence révèle la subversion de Windows par la NSA) ». - http://www.heise.de/tp/english/inhalt/te/5263/1.html

[9] « ONLY NSA CAN LISTEN, SO THAT’S OK (Export version of Lotus Notes provides trapdoor for NSA) » - « Seule la NSA peut écouter, donc pas de problèmes (La version exportée à l’étranger de Lotus Notes fournit une porte dérobée à la NSA) ». - http://www.heise.de/tp/english/inhalt/te/2898/1.html