Lors du conseil " marché intérieur, consommateurs et tourisme " du 1er mars 2002, la commission a présenté une proposition de directive sur la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateurs fondée sur l’article 95 CE (vote à la majorité qualifiée et procédure de co-décision).

Prenant comme point de départ la situation actuelle, qui résulte de la convention sur le brevet européen et de la jurisprudence développée par les chambres de recours de l’Office européen des brevets, elle tente d’apporter les clarifications nécessaires à la protection des intérêts enjeu et une meilleure sécurité juridique.

La proposition de directive se fonde principalement sur le critère de la " contribution technique " afin d’éviter toute extension de la brevetabilité aux méthodes pour l’exercice d’activités économiques ou pour des méthodes intellectuelles. Contrairement à la pratique de l’OEB, le texte de la directive ne permet pas les revendications ayant pour objet des programmes isolés.

Lors du conseil compétitivité du 14 novembre 2002, la commission européenne a émis une réserve sur l’article 52-2 afin d’affirmer son opposition à la brevetabilité des produits programmes (programmes d’ordinateurs sur support ou sous forme de signal) et attend l’avis du Parlement européen sur cette question (le débat a débuté au sein du Parlement européen le 7 novembre 2002). La France a émis une réserve générale lors du conseil compétitivité du 14 novembre.

L’absence de position du Parlement européen en première lecture de la procédure de codécision empêche le conseil de se prononcer de manière définitive.

Sur ce texte techniquement difficile et politiquement sensible, la France souhaite que le conseil s’attache à prendre en compte l’avis du Parlement européen dans la définition de sa position.

L’article 52.2 de la convention sur le brevet européen dispose de la même façon que les programmes d’ordinateurs, en tant que tels, ne sont pas brevetables. Néanmoins, depuis de nombreuses années, l’Office européen des brevets délivre des brevets protégeant des logiciels, dès lors que ces derniers présentent un caractère technique ou apportent une contribution technique ; l’Office américain des brevets ne prend pas en compte ce caractère technique, allant jusqu’à breveter des méthodes d’affaires (" business methods ").

L’objectif du projet de directive européenne est d’assurer une sécurité juridique en fixant la frontière entre les logiciels brevetables et ceux qui ne le sont pas : pour être brevetable, le logiciel considéré devra apporter une contribution technique ; cet apport technique est essentiel.

C’est d’ailleurs ce que souligne le rapport présenté par la Commission juridique et du marché intérieur du Parlement européen : " il est important d’établir une distinction entre les inventions techniques, qui appartiennent au monde physique et sont brevetables, et les programmes d’ordinateurs en tant que tels, qui sont protégés par le droit d’auteur, comme les mathématiques, les idées, les informations... ".

Les autorités françaises n’envisagent une brevetabilité des logiciels que dans un cadre très strict, avec des conditions très précises quant au caractère technique que devra présenter un logiciel, outre les autres critères de brevetabilité, pour être brevetable.

En particulier, les autorités françaises sont opposées à la brevetabilité de méthodes purement intellectuelles ou commerciales. Sur ce dernier point, il est important de mentionner le cas d’une demande de brevet français, qui avait été rejetée par l’INPI, au motif que le logiciel visait une transaction commerciale, non brevetable, rejet qui fut confirmé par une décision de la cour d’appel de Paris en date du 10 janvier 2003.