(...) L’Internet (...) génère ses propres codes de comportement, ses propres usages, de manière totalement autonome par rapport aux Etats. C’est ainsi que le professeur américain Lawrence Lessig conclut à l’existence d’une véritable souveraineté du cyberespace, c’est-à-dire d’un pouvoir, certes non centralisé, mais tout de même autonome et réfléchi. " To the extent that architectures in cyberspace are rules that affect behavior, écrit Lessig, the space is sovereign. In the sense that any set of normative commitments is sovereign, cyberspace is sovereign. But this sovereignty produces perpetual competition " . (...)

L’Internet n’est pas un espace vierge dans lequel s’inscriraient, plus ou moins bien, des comportements et une histoire autonomes. (...)

Le Réseau est (...) susceptible de véhiculer en son sein, c’est-à-dire au cœur même de son architecture, telle ou telle norme juridique. Pour preuve, la protection des droits d’auteur. L’Internet - et notamment le Web dont la conception est plus récente - a été créé pour les besoins d’une communauté scientifique peu sensibilisée aux questions de propriété intellectuelle, et privilégiant en toute hypothèse le partage des connaissances. Techniquement, cette origine se traduit aujourd’hui par un système qui repose tout entier sur la copie, temporaire ou permanente, dans des serveurs qui font, pour certains, office d’intermédiaires, dans un souci d’optimisation des ressources et d’efficacité. L’option de la performance a donc été volontairement privilégiée. Mais les initiatives se multiplient désormais pour mettre à profit une autre caractéristique technique du Réseau, cette fois au service de la protection des droits de propriété intellectuelle, à savoir la traçabilité relativement aisée des ressources mises en ligne. Différents systèmes de gestion électronique des droits sont proposés. Ils reposent sur l’adoption de normes et de protocoles communs permettant d’éviter les copies abusives d’œuvres protégées, d’organiser l’accès aux créations mises en ligne, et de suivre leur dissémination sur le Réseau. La norme juridique est alors directement intégrée à la norme technique.

o De ce fait, la régulation change de nature. Il ne s’agit plus, en premier lieu, d’un partage binaire entre le permis et le défendu. Le " véhicule " de la norme n’est plus seulement la loi, entendue dans un sens large, mais l’objet même de cette norme. Une différence équivalente de nature peut être trouvée dans les options qui s’offrent à l’Etat au titre de la prévention des excès de vitesse en automobile. La norme traditionnelle, celle qui interdit et qui sanctionne, figure dans le Code de la route. Elle fixe plusieurs limites de vitesses, en fonction du type d’environnement dans lequel évolue l’automobiliste. Une autre norme - qui n’a absolument pas vocation à se substituer à la première, mais qui vient ici la renforcer - consiste à s’assurer du bridage des moteurs, les empêchant de facto de dépasser une vitesse maximum. La technique est dès lors clairement orientée vers une fonction régulatrice. Elle l’intègre, la véhicule au sens propre du terme, et sa neutralité prétendue devient manifestement de l’ordre du mythe.

o La deuxième caractéristique de ce type de régulation réside dans le mode d’intervention de l’Etat. Car si la norme juridique est ainsi directement intégrée à l’objet qu’elle réglemente, la nouvelle norme qui en résulte, et qui conditionne directement les comportements, est à proprement parler invisible. Elle n’est pas le fruit d’un processus ouvert de consultation, elle ne donne pas lieu à des débats parlementaires, à des prises de positions publiques, si ce n’est quelques discussions au sein de petits groupes d’experts. En d’autres termes, et pour schématiser, cette norme ne répond pas aux exigences d’un processus démocratique. Or la norme technique, s’agissant de l’Internet, touche directement à des droits fondamentaux tels que le droit à l’information ou le droit à la vie privée. Si nous reprenons l’exemple de la protection des droits d’auteur - qui est en soi, bien entendu, un combat tout ce qu’il y a de plus légitime - il est certain que les systèmes envisagés de gestion électronique font souvent peu de cas de ces droits fondamentaux. Le traçage des œuvres en ligne porte en germe le risque d’une atteinte à l’intimité de la vie privée des personnes, dont un profil très précis peut être réalisé. Par ailleurs, que deviendrait le droit à l’information dans un environnement où l’accès aux œuvres de l’esprit serait toujours conditionnel ? Qu’en serait t-il de la copie privée, dont le Code de la propriété intellectuelle précise que l’auteur ne peut l’interdire ?

o Voici la troisième caractéristique de ce mode de régulation : son incroyable rigidité. La technique, aussi sophistiquée soit-elle, est en effet incapable d’arbitrer entre des intérêts contraires, et donc de décider - comme le fait chaque jour le juge - de faire prévaloir un droit sur un autre en fonction de situations de fait. Il lui manque, en somme, le trait essentiel de la norme démocratique, c’est-à-dire le débat contradictoire, tant dans son adoption que dans son application. En toute hypothèse, il existe bien, aujourd’hui, une norme commune de l’Internet, qui est d’essence technique. Elle réside tout d’abord dans la structure des protocoles de communication qui gouvernent le Réseau, et qui conditionnent - une fois encore - l’efficacité des mécanismes traditionnels de contrôle. Ces règles sont établies, mises en œuvre et contrôlées par des organismes privés dont la nature juridique et partant la légitimité sont pour le moins incertaines. Ainsi en est-il notamment de l’Internet Engineering Task Force (IETF), du World Wide Web Consortium (W3C), ou encore de l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN). L’IETF, pour s’en tenir à cette instance, est à l’origine de la majeure partie des règles spécifiques gouvernant l’Internet, règles qui sont formalisées par des documents intitulés " requests for comments " (RFC). Il est tout à fait significatif que les Gouvernements ne participent pas à leur élaboration. (...)

Dans un monde où la norme technologique se présente comme une règle universelle au service d’une communauté qui n’a pourtant jamais eu l’occasion d’en débattre réellement, c’est donc, tout compte fait, la question de l’Etat de droit et de la démocratie qui se pose avec la plus grande acuité. (...) Il faut donc réinscrire la technique dans le débat social. Ces normes invisibles qui conditionnent les comportements, qui favorisent ou limitent l’exercice des libertés, les Gouvernements doivent non seulement s’en saisir, mais surtout les influencer de manière transparente.

Ce n’est qu’au prix d’un débat et de choix publics que les Etats pourront faire prévaloir une souveraineté démocratique véritablement légitime sur la souveraineté technologique du cyberespace.

Extrait de ’cyberespace et nouvelles régulations technologiques (D. 2001, Chron., p. 844) Par CYRIL ROJINSKY, Avocat au barreau de Paris,