Le renforcement continuel des droits de propriété intellectuelle permet aux entreprises les plus riches et les mieux dotées de s’assurer le contrôle de larges pans des productions futures. On voit se déployer, pas seulement dans le domaine emblématique du logiciel, des stratégies de protection et de verrouillage qui pénalisent la concurrence et l’innovation.

De nouveaux modèles de propriété - open source, copyleft - émergent. Ils abolissent en partie la distinction entre usager et créateur. Les performances des logiciels libres suggèrent que les logiques de production des grandes firmes du logiciel ne sont pas nécessairement ni toujours les plus efficaces ou les plus productives. Le logiciel libre installe ainsi au cœur de l’économie informationnelle les conventions et les manières de faire caractéristiques du monde de la recherche et de l’université : l’échange, l’émulation, la coopération distribuée.

L’économie de la connaissance, les réseaux numériques, sont traversés par de puissantes logiques de captation. Internet s’est bâti sur un modèle très différent, fondé sur l’interopérabilité et l’ouverture. La recherche, l’innovation, la création culturelle se nourrissent du partage des savoirs et de la circulation des œuvres. C’est un enjeu central des régulations publiques que de faire prévaloir, face aux stratégies " propriétaires " les principes d’ouverture et d’interopérabilité.

Une politique des contenus numériques.

Les industries de la culture et de la communication audiovisuelle sont aux avant-postes de la mutation numérique engagée depuis la fin des années soixante : la numérisation des contenus et l’émergence des réseaux numériques accélère le basculement de l’ensemble de ce secteur majeur de l’économie de la production et de la diffusion culturelle (musique, audiovisuel, cinéma, écrit, multimédia, etc.) dans le secteur de la communication, uniformise des filières jusque-là distinctes et rend plus essentiels les enjeux démocratiques et culturels de ce secteur placé au cœur de la société de l’information. En effet, ces domaines concentrent l’essentiel de l’attrait du monde numérique pour le plus grand nombre des citoyens, et les moyens de satisfaire les besoins de connaissance indispensables à la vie économique, sociale et culturelle de la société de l’information. Ils supposent donc à la fois une approche industrielle des contenus qui sont la véritable valeur des réseaux numériques, et une volonté politique d’en assurer l’accès à tous.

Les industries de contenus basculant dans le monde numérique concernent le cinéma, la radio, la télévision, les agences d’information, la presse écrite, mais aussi le disque, le livre, l’édition, le multimédia, les jeux vidéos, les banques de données ainsi que les industries de l’information et la publicité. Selon la Commission européenne, ces industries de contenus au dynamisme élevé, représentent à l’échelle mondiale environ 1 300 Mds de dollars, soit plus de deux fois le poids du secteur des télécommunications.

Pour l’Union européenne, ces industries atteignent 412 Mds de dollars, soit 5% du PIB européen, davantage que la réunion du secteur des télécommunications (221 Mds de dollars) et du secteur du matériel informatique et du logiciel (189 Mds de dollars).

Politiquement, un tel secteur suppose d’abord des orientations stratégiques de la part des pouvoirs publics, en particulier à travers la politique d’infrastructures des nouveaux réseaux de communication numérique qui donneront accès aux contenus, notamment interactifs.

Ces orientations nécessitent au préalable des analyses d’usages et de demandes, essentielles à la rentabilité des infrastructures et trop souvent négligées au profit de considérations financières ou technologiques. Les conditions de lancement de la norme de téléphonie mobile de troisième génération, l’UMTS, en ont fourni une illustration frappante : analyse insuffisante des attentes réelles des consommateurs, sous-estimation des progrès d’ergonomie indispensables pour les terminaux, défaut de réflexion sur le modèle économique pertinent pour la viabilité des services nouveaux, alors que le succès du i-mode au Japon montrait la pertinence du modèle pourtant inventé en France du kiosque télématique.

Les objectifs des politiques des secteurs de la culture et de la communication ne sont pas radicalement affectés par ces évolutions techniques, économiques ou industrielles : caractère durable de la création, distribution pluraliste, accès au plus grand nombre, formation d’un domaine public ouvert.

Les moyens de les atteindre supposent au contraire de réaffirmer les principes fondateurs des politiques de communication et des télécommunications, en particulier la distinction " réseaux / contenus ".

L’universalité de l’accès aux réseaux, l’approfondissement graduel du service universel, l’interconnexion et l’interopérabilité des réseaux demeurent les objectifs du développement des infrastructures de télécommunications dans un cadre concurrentiel ; l’accès à des offres riches et de qualité indépendamment des points de connexion, le respect des principes généraux d’ordre public de la communication (dignité humaine, propriété, etc.) selon des régulations adaptées aux modes de diffusion, le développement d’une industrie de programmes et la formation d’un espace public numérique dense et ouvert, forment les objectifs du développement de la communication, numérique ou non.

Dans ce contexte l’action publique a deux vocations principales.

  En premier lieu, l’égalité d’accès aux réseaux à travers un déploiement économiquement neutre des réseaux, selon des logiques d’aménagement du territoire et de tarification d’accès, mais aussi un approfondissement régulier du périmètre des services obligatoires et du service universel, qu’il soit assuré par l’opérateur historique ou dans un cadre concurrentiel.

  En second lieu, l’égalité d’accès de tous les citoyens à des offres de contenus riches, pluralistes et non exclusives.

Dans l’univers clos de l’audiovisuel, le secteur public audiovisuel pouvait bien constituer la seule modalité de gestion publique adaptée à la formation d’un champ d’offre préservé des intérêts économiques et d’audience. Dans un univers ouvert, le service public doit davantage s’entendre de l’offre de services publics de communication n’appelant pas nécessairement une gestion publique et des capitaux publics, mais un financement public en amont des contenus de ces services.

Former un domaine public numérique dense et accessible

L’appropriation rapide de larges parties de l’information, du patrimoine, de la création par quelques groupes mondiaux rend particulièrement nécessaire la constitution d’un domaine public numérique inaliénable, dense et accessible et ouvert. Pour les pouvoirs publics, ce choix politique est indispensable à leurs propres légitimités, que la raison tienne à la souveraineté (archives, patrimoine, etc.) ou au développement économique et social (élévation du capital humain et efficience de la R&D).

Il suppose un effort budgétaire important et surtout régulier. Parallèlement, cet objectif passe par un renforcement des droits de la propriété intellectuelle qui doivent continuer à garantir les conditions d’une création durable et d’une circulation des oeuvres. Au-delà, les pouvoirs publics ont une responsabilité particulière dans la formation d’un domaine public dense et accessible qui pose un réel problème de financement durable.

..... et un domaine privé de contenus reposant sur un régime de droits fluidifiés

La propriété intellectuelle ne se réduit pas à la protection des droits des auteurs vis a vis des éditeurs, des producteurs et des diffuseurs (ou des employeurs, dans le cas des créateurs salariés). Elle est, aussi, recherche d’un équilibre entre les droits des auteurs et l’intérêt public : la recherche comme la création culturelle se nourrissent avant tout du partage des savoirs et de la circulation des œuvres.

La quête de cet équilibre entre les droits des créateurs et les intérêts de la société est , depuis le XVIIIème siécle au coeur des législations sur la propriété littéraire et artistique. En reconnaissant aux auteurs un monopole provisoire sur les oeuvres, les révolutionnaires de 1789 veillèrent aussi à ce que les oeuvres reviennent rapidement dans le domaine public. C’est cet équilibre que recherchait aussi Jean Zay et le Gouvernement du Front Populaire quand il esquissa, sans pouvoir la conduire à son terme, une législation qui considérait l’auteur non comme un "propriétaire" mais comme un "travailleur intellectuel". Ce projet de loi de Jean Zay réformait la durée et les conditions d’exercice du droit d’auteur, afin de favoriser la diffusion des chefs-d’œuvre de la littérature et de l’art : le délai de protection post-mortem de 50 ans aurait été divisé en deux périodes : la première de 10 ans et la seconde de 40 ans. Pour cette seconde periode, il instituait une sorte de licence légale, en supprimant l’exclusivité d’exploitation des droits d’auteur au profit d’un seul éditeur. Cette catégorie de "travailleur intellectuel" prend aujourd’hui une résonance nouvelle.

Cet équilibre entre droits des auteurs et intérêt public, il convient, régulierement, de l’adapter à l’évolution des techniques. Face à l’essor des techniques de reproduction, nos législations ont institué de nouveaux droits, comme le droit à la copie privée, les licences légales, et institué, en contrepartie, de nouveaux mécanismes de rémunération.

Cet équilibre, il convient aussi de l’adapter à l’économie des biens culturels et intellectuels : la durée de protection n’est pas une donnée intangible. Avec l’accélération du cycle de circulation des oeuvres, la durée de la protection devrait logiquement se raccourcir. C’est pourtant une évolution inverse qui s’observe : extension de la protection à 70 ans en Europe (95 ans aux Etats Unis). Cette restriction du "domaine public" profite, d’ailleurs, plus aux ayants-droits (héritiers ou éditeurs) qu’aux créateurs eux-mêmes.

Cet équilibre entre droits des auteurs et interêt public est en passe d’être rompu par les stratégies d’appropriation des acteurs économiques. Acquérir et s’arroger un droit de propriété sur la production intellectuelle devient un élément central du jeu concurrentiel et des relations de l’entreprise avec les salariés co-producteurs de ces oeuvres et de ces connaissances. Une partie des données brutes, archives photographiques et audiovisuelles, logiciels, algorithmes, méthodes pédagogiques, doivent pouvoir circuler librement parce qu’elles constituent des "biens communs" à l’humanité.

Cet équilibre est destabilisé par l’évolution des techniques.

L’application des techniques numériques au texte, au son et à l’image unifie la production et les modes de diffusion des oeuvres. Internet, le développement de supports numériques (CD, CD-rom, DVD, etc.), l’interconnexion de réseaux numériques (téléphonie, internet, satellite, distribution câblée numérique, numérique hertzien, et bientôt distribution cinématographique), l’inventivité technique (nouveaux formats, comme MP3, systèmes de pair à pair, comme Napster) destabilisent l’ensemble du régime de rémunération des créateurs. La production phonographique est aujourd’hui la première concernée, mais d’autres secteurs, notamment le secteur audiovisuel et le cinéma seront rapidement touchés. Plus radicalement, les notions d’auteur, de création originale, de copie, de fixation, de publication, de durée de la protection et de territoire de référence, centrales pour le système du droit d’auteur, perdent de leur évidence. L’impact des techniques est ambivalent.

Si la révolution numérique destabilise l’institution du droit d’auteur, elle ouvre aussi la voie à une nouvelle génération de dispositifs techniques -tatouage, marquage- qui permettent de contrôler l’utilisation des oeuvres, d’interdire ou de brider leur reproduction.

La multiplication et la circulation des copies créent un manque à gagner pour les auteurs et les diffuseurs et peuvent menacer leur équilibre économique. Mais une protection excessive contre la copie ne va-t-elle pas à l’encontre de la culture du partage et de la collaboration qui constitue l’un des apports majeurs de l’Internet ? Et ne conduit-elle pas certains auteurs (ou leurs ayants-droits) à se comporter en rentiers, dans un monde où la richesse réside de plus en plus dans les flux et l’innovation, et de moins en moins dans les stocks ?

La dimension internationale de ces enjeux ne peut plus être sous-estimée : il en va de la capacité de l’économie française à participer à cette nouvelle économie de la création et de la connaissance dans des conditions de compétitivité satisfaisantes, de la présence et du rayonnement de la culture française dans le monde.

La loi doit protéger les auteurs face aux pouvoirs économiques, éditeurs et diffuseurs, qui disposent, en contrôlant l’accès au public, d’un pouvoir de négociation très grand. Mais un niveau excessif de protection dans une région du monde ne se retourne-t-il pas contre les auteurs, soit qu’il incite les autres acteurs économiques à faire appel aux auteurs d’autres pays, soit qu’il pénalise la compétitivité des éditeurs et diffuseurs nationaux ?

Dans une société et une économie où l’accès aux contenus et savoirs devient stratégique, l’État doit renouer avec son rôle d’arbitre des intérêts entre artistes et interprètes, auteurs, éditeurs, producteurs, diffuseurs et doit fixer des limites claires entre le droit d’accès du public et les droits patrimoniaux. Ces choix auront lieu lors de la transposition de la Directive droits d’auteurs et droits voisins dans la société de l’information en décidant des exceptions au droit d’auteur qui pourront être légalement prévues : la confirmation de l’exception pour copie privée, sans doute aussi une exception pour usage à des fins de recherche et d’enseignement qui appellera une rémunération équitable des créateurs.

L’attachement traditionnel aux droits des auteurs ne doit cependant pas être rompu. Le sentiment de gratuité sur les réseaux dénote la nature exclusive du droit des auteurs que viennent souligner les monopoles de gestion collective. Le droit des auteurs est ainsi de plus en plus perçu comme une barrière à l’accès davantage que comme une source de rémunération de la filière création-production-diffusion et donc de rétribution légitime des auteurs. Plusieurs phénomènes ont renforcé cette ré-appréciation : les conditions juridiques de la gestion collective (monopole de fait, opacité de la répartition des droits, etc.) ; la complexité de la dévolution des droits dans la filière de production, de diffusion et d’utilisation des œuvres ; la concentration exceptionnelle de la production musicale et en cours dans le cinéma autour de quelques majors détentrices de la quasi-totalité du catalogue mondial. Ces équilibres en faveur de l’accès aux œuvres supposent des régimes de rémunération forfaitaire des créateurs. Le principe de compensation juste et équitable prévue pour la copie privée dans l’ensemble de l’Union européenne est le modèle de référence le plus efficace : il suppose dans l’univers numérique une assiette très large (tout le numérique à des usages non-professionnel dès lors que l’image à des fins de copie privée d’œuvres protégées, ce qui exclut par exemple le micro-ordinateur dans son usage actuel) pour permettre la détermination la plus transparente de montants très faibles pour les usagers. Il implique aussi une gestion transparente des sommes perçues à ce titre, avec un double objectif : une répartition mutualisée en faveur des jeunes créateurs, des actions d’intérêt général orientées vers le financement de contenus numériques et la création multimédia.

L’État doit demeurer le garant des équilibres entre droits des auteurs et droit du public dans la société de la communication numérique et doit avoir une responsabilité particulière pour veiller à la protection des libertés individuelles face à la montée en puissance des systèmes de protection technique des oeuvres (watermarking) et de verrouillage d’accès aux oeuvres. Il doit préférer un équilibre de droits à un système de protection technique qui intéresse les industriels qui les commercialisent, les producteurs qui contrôlent l’accès, et en dernier lieu, les auteurs pour garantir une rémunération personnalisée plutôt que mutualisée.

Plus largement, il lui appartient de recomposer les droits de propriété intellectuelle en favorisant le droit d’autoriser les exploitations plutôt que le droit d’interdire et pour cela réaffirmer la prééminence des droits exclusifs des auteurs en matière patrimoniale et morale, au moment où les pays de droit anglo-saxon en vérifient de plus en plus l’adéquation à la création multimédia dans la société de l’information.

Cette orientation suppose une modernisation importante de la gestion collective à la fois dans le sens d’un développement de la transparence, mais aussi par un élargissement du métier en vue de devenir les "infomédiaires" des droits de propriété intellectuelle, aussi bien pour les créateurs que pour les entreprises. Compte tenu de la multiplicité des enjeux et des secteurs concernés, l’adaptation des systèmes de propriété intellectuelle ne peut se faire dans la précipitation. Encore moins sous la pression des acteurs économiques. Ces droits devront s’adapter à un système technique entièrement fondé sur la reproduction. Ils devront évoluer pour que les créations collectives -toujours plus nombreuses- puissent être produites plus aisément et être diffusées dans les meilleures conditions.

L’action publique devrait ainsi se fixer 6 objectifs :

  Etablir une version française du "fair use"

Il s’agit d’établir les moyens nécessaires pour contribuer à un droit effectif à l’information des citoyens, soit sous la forme d’une exception au droit d’auteur soit sous la forme d’un principe regroupant des objectifs déjà inscrits partiellement dans notre droit. La loi française reconnait un certain nombre d’exceptions au droit des auteurs d’autoriser ou d’interdire la reproduction ou la communication au public de leurs œuvres. Comme le pratiquent d’ores et déja un certain nombre de pays européens, nous proposons d’étendre ce régime d’exception pour des usages aux fins d’éducation et de recherche, considérant qu’il s’agit là d’un objectif d’intérêt général de niveau supérieur, visant à permettre l’émergence des futurs auteurs, œuvres et innovations.

  Accroître la liberté des auteurs sur les modes de rémunération Les auteurs devraient voir s’ouvrir leurs choix entre les divers modes de valorisation/rémunération et la protection de leurs créations. A cet effet, il est souhaitable d’analyser sereinement les distinctions véritables et accessoires et les éléments d’unité entre les régimes de copyright ou du droit moral. Cette liberté à circonscrire par le respect de l’intérêt des auteurs doit notamment permettre le développement de la création sous de nouveaux supports.

  Simplifier la gestion des droits pour favoriser la création et la circulation des oeuvres S’agissant d’œuvres comportant une gestion importante de droits d’auteurs, en particulier des droits voisins, mais aussi d’œuvres appuyées sur des archives audiovisuelles, une simplification doit pouvoir être obtenue lors de leur création. Des pistes sont d’ores et déjà ouvertes autour des notions d’œuvres de collaboration et d’œuvres collectives qui concernent naturellement les œuvres multimédias, mais en grande partie l’ensemble des œuvres audiovisuelles. Il conviendrait notamment d’étendre la notion d’œuvre collective dont le régime accorde au "directeur de la publication" la présomption d’être "investi des droits de l’auteur" (art. L.113-5). Cette perspective favorise non seulement la création mais surtout la diffusion des œuvres.

  S’assurer de l’intégrité de l’usage des droits d’auteurs.

L’extension de l’usage des droits d’auteurs comme mode de rémunération accessoire ne constitue pas seulement un détournement par rapport aux obligations de protection sociale ou de contribution fiscale. Elle procède d’un détournement d’un mode de rémunération spécifique, contrepartie de la création d’œuvres, qui ne saurait s’appliquer à l’ensemble des travaux intellectuels, notamment dans la société de l’information qui contribuent à leur développement. D’autres modes de rémunération, offrant les avantages de la souplesse ou de la rémunération d’investissement intellectuel peuvent en revanche être favorisés, particulièrement dans le domaine de la création dans le secteur des TIC, par exemple dans les perspectives ouvertes par Jean Zay sur la notion de "travailleur intellectuel" dès 1936.

  Aborder avec prudence le développement des techniques de protection des oeuvres. Le développement de ces techniques et du "watermarking" (tatouages et signatures des oeuvres) constitue l’une des réponses apportées au piratage massif facilité par les supports numériques en vue de la protection des droits des œuvres. Il est nécessaire de réfléchir à ces développements dans un esprit de "standards ouverts" au niveau mondial de manière à éviter la formation de monopoles de gestion efficace de la protection des œuvres numériques. Il est aussi nécessaire de proposer des moyens d’éviter un verrouillage complet des œuvres réduisant à néant des exceptions majeures du droit d’auteur (copie privée) dans le sens d’une marchandisation de tout contenu.

  Veiller au caractère inaliénable d’un espace public dans la société de l’information Plusieurs décisions de justice récente vont dans le sens d’une défense de l’appropriation privée de l’espace public (carte postale du "Café Gondrée", volcan d’Auvergne) au motif que "Le propriétaire a seul le droit d’exploiter son bien sous quelque forme que ce soit", c’est à dire en consacrant un "droit à l’image" des biens ou un "droit d’auteur sur l’espace public". Cette jurisprudence naissante qui s’appuie sur les droits d’auteurs participe au mouvement d’appropriation privée de tout contenu et contribue à la dérive d’un régime spécifique.

Logiciel : un régime de propriété intellectuelle qui favorise la concurrence et l’innovation

Les logiciels jouent un rôle croissant dans l’économie et la société et tout laisse prévoir une prolongation de cette tendance (avec un taux de croissance de l’ordre de 15 %, c’est le plus dynamique des marchés de l’informatique). Les progrès réalisés et les avancées dans les langages de programmation, les systèmes d’exploitation, les interfaces utilisateur et les outils de développement, mais aussi la manière dont ces progrès se traduisent sur le plan économique (baisse des prix, phénomènes de rente, monopoles, mutualisation, gratuité) sont déterminants pour la diffusion de l’informatique et l’invention de nouveaux usages. La position de l’Europe est globalement insatisfaisante : si elle représente 31 % du marché mondial (contre 49 % pour les Etats-Unis), elle ne compte que pour 14 % de la production (contre 77 % pour les Etats-Unis), avec seulement une entreprise (l’allemand SAP) parmi les 20 leaders mondiaux (contre 16 pour les Etats-Unis).

L’économie du logiciel ne concerne pas, au reste, que les seuls éditeurs de logiciels : elle affecte un trés grand nombre d’activités industrielles et intellectuelles et concerne une trés large proportion de la population. Les autorités de concurrence américaine et européennes sont régulièrement conduites à se pencher sur le secteur du logiciel, qu’il s’agisse de fusion, de pratiques anti-concurrentielles et d’abus de position dominante. Le procès Microsoft est assez emblématique de la difficulté des autorités de concurrence à se prononcer à temps : quelle que soit l’issue du procès intenté par la justice américaine, Netscape aura disparu du marché des navigateurs. La question de la propriété intellectuelle du logiciel s’est posée dès lors que celui-ci a acquis une autonomie économique à l’égard des plates-formes matérielles avec lesquelles il était initialement commercialisé. Sa protection se heurte à un dilemme entre la nécessité d’incitation à l’innovation par un retour sur investissement pour l’innovateur et celle de ne pas bloquer les mécanismes de diffusion de la technologie au sein d’une activité industrielle très marquée par le caractère cumulatif du progrès technique et les effets d’externalités de réseaux. La protection par le droit d’auteur s’est imposée longtemps comme un compromis viable. Les Etats-unis, suivis par le Japon ont opté pour le système des brevets. L’Europe hésite sur l’opportunité d’instaurer la brevetabilité du logiciel. Les effets de la brevetabilité du logiciel sur l’innovation et la concurrence sont mal connus et controversés.

La question se pose en Europe d’étendre la brevetabilité au logiciel, comme c’est le cas aux États-Unis et au Japon.

Contrairement à ce que prétendent les partisans de la brevetabilité, la Commission européenne propose l’instauration d’un brevet logiciel. Le débat, en Europe, est loin d’être tranché.

Plusieurs questions restent ouvertes :

  L’absence de protection du logiciel par le brevet en Europe est-elle vraiment pénalisante pour les éditeurs européens de logiciel vis-à-vis de leurs concurrents américains ?

  Le système de brevet en matière de logiciel développé aux Etats-Unis a-t-il eu des effets favorables sur l’innovation, le partage des connaissances et la concurrence ?
  Peut-on définir une limite claire entre procédé logiciel et méthode intellectuelle ?
  Une garantie sûre peut-elle être offerte au secteur du logiciel libre ?

Les conditions du débat posent elles-mêmes problème, du fait du lobbying exercé par les organismes nationaux chargés du dépôt des brevets, évidemment intéressés par une extension du champ de la brevetabilité. Or, ces organismes sont souvent placés dans une position institutionnelle qui conduit à ce qu’ils soient chargés de définir les positions de leur Etat sur cette question. Au sein même de la Commission européenne, un phénomène assez similaire se produit, en dépit de la résistance opposée par la Direction Générale sur la société de l’information.

Les négociations en cours au plan européen appelent ainsi, en l’état actuel des choses, des positions fermes : tant qu’il n’est pas démontré qu’elle pourrait favoriser effectivement l’innovation, la brevetabilité du logiciel doit être écartée et les dérives constatées dans le fonctionnement de l’Office européen des brevets (OEB) combattues.